Efnisyfirlit |
16.9 Matskenndar heimildir Fjármálaeftirlitsins og lögmætisreglan
16.9.1 Inngangur
Við rannsókn nefndarinnar á eftirliti Fjármálaeftirlitsins með fjármálafyrirtækjum vakti það athygli að Fjármálaeftirlitið virtist lítið beita matskenndum eftirlitsheimildum 8. gr. og 2. mgr. 10. gr. laga nr. 87/1998 í störfum sínum. Að mati rannsóknarnefndar Alþingis gefur þetta henni tilefni til þess að setja fram nokkur almenn viðhorf af sinni hálfu.
16.9.2 Almennt um lögmætisregluna
Það er meginregla íslenskrar stjórnskipunar að stjórnvöld eru bundin af lögum. Í þessari reglu, sem nefnd hefur verið lögmætisreglan, felst annars vegar að ákvarðanir stjórnvalda verða að eiga sér stoð í lögum og hins vegar að þær mega ekki vera í andstöðu við lög. Í lögmætisreglunni felast tvenns konar undirreglur, annars vegar formregla og hins vegar heimildarregla (lagaáskilnaðarregla). Samkvæmt formreglu lögmætisreglunnar mega ákvarðanir stjórnvalda að efni til ekki ganga í berhögg við þær almennu réttarreglur sem gilda um þau málefni sem ákvörðun varðar. Brjóti ákvörðun í bága við lög er hún ólögmæt að efni til og er almennt viðurkennt að slík ákvörðun sé ógildanleg. Samkvæmt heimildarreglu lögmætisreglunnar verða ákvarðanir stjórnvalda almennt að eiga sér heimild í lögum, þ.e. Alþingi verður að hafa veitt stjórnvöldum heimild með lögum til þess að taka ákvarðanir. Reglan gengur út frá þeirri grundvallarforsendu að borgararnir hafi athafnafrelsi þannig að þeir megi gera allt sem ekki er bannað í lögum en stjórnvöld einungis það sem þeim hefur beinlínis verið heimilað. Í kjarna þessarar reglu felst að stjórnvöld geta almennt ekki íþyngt borgurunum með ákvörðunum sínum nema hafa til þess viðhlítandi heimild í lögum. Þetta gildir bæði um stjórnvaldsákvarðanir og almenn stjórnvaldsfyrirmæli, svo sem reglugerðir. Lögmætisreglan er afstæð í þeim skilningi að kröfurnar sem hún gerir eru breytilegar og ráðast meðal annars af efni þeirrar ákvörðunar sem um ræðir. Stjórnvöld verða sjálf að taka afstöðu til þess fyrsta kastið hvort þau hafi næga heimild í lögum til þess að taka ákvörðun um tiltekið efni, þótt sú ákvörðun geti síðan sætt endurskoðun annarra aðila síðar. Það ræðst af lögskýringu hvort viðkomandi lagaákvæði hafi að geyma næga valdheimild til töku tiltekinnar ákvörðunar. Við slíka túlkun ber m.a. að horfa til orðalags lagaákvæðisins, markmiðs þess, lögskýringargagna, þjóðréttarlegra skuldbindinga íslenska ríkisins, fordæma og stjórnsýsluvenju. Þá er almennt á því byggt að þeim mun tilfinnanlegri eða meira íþyngjandi sem stjórnvaldsákvörðun er þeim mun strangari kröfur verði að gera til skýrleika þeirrar lagaheimildar sem ákvörðunin er byggð á. Eru því gerðar breytilegar kröfur til lagaheimilda eftir efni ákvörðunar. Við mat á því hvort ákvörðun er talin íþyngjandi er bæði litið til þess hvaða réttindi eru skert svo og hvers eðlis skerðingin er. Stundum eru gerðar ríkar kröfur til skýrleika lagaheimilda. Í VII. kafla stjórnarskrárinnar er heimildarreglan (lagaáskilnaðarreglan) lögfest og er almennt tilhneiging til þess að áskilja skýra lagaheimild til að skerða megi þau réttindi manna sem um er fjallað í kaflanum svo sem frelsi, friðhelgi heimilis og fjölskyldu, eignarrétt, álagningu skatta o.fl. Einnig eru almennt gerðar fremur strangar kröfur til lagaheimilda ákvarðana stjórnvalda um álagningu þjónustugjalda og þegar aðrar fjárhagslegar skyldur eru lagaðar á menn. Stundum eru gerðar tiltölulega vægar kröfur til skýrleika lagaheimildar svo að stjórnvaldi teljist heimilt að taka ákvörðun. Lagaheimildir til töku stjórnvaldsákvarðana um málefni einstaklinga geta verið af ýmsum toga. Í lögfræði er viðtekið að flokka megi lagareglur eftir því hvort þær hafa fastmótað efnisinnihald eða matskennt. Fastmótaðar reglur hafa ýmsa kosti. Ætla má að þessar reglur búi borgurunum meira réttaröryggi en matskenndar reglur þar sem þær eru oftast nokkuð fyrirsjáanlegar í framkvæmd. Í fastmótuðum reglum eru með tæmandi hætti talin þau skilyrði sem þurfa að vera fyrir hendi til að ákvörðun, með lögmæltu efni, verði tekin. Þegar um fastmótaðar reglur er að ræða er fyrir fram ljóst hvaða skilyrði þarf að uppfylla svo að ákvörðun verði tekin. Afgreiðsla máls byggist því ekki á flóknu mati. Vegna kosta fastmótaðra lagaákvæða er almennt eftirsóknarvert að fela stjórnvöldum að starfa eftir slíkum lagaákvæðum þegar því verður við komið. Þó að kostir fastmótaðra reglna séu augljósir er hins vegar í nútímaþjóðfélagi ekki hægt að sjá fyrir öll þau margbreytilegu tilvik sem að höndum kann að bera og bregðast skynsamlega við þeim með setningu fastmótaðra reglna. Væri það reynt gæti niðurstaða í einstökum málum orðið afar óskynsamleg og ósanngjörn þar sem ekki væri þá hægt að bregðast við ýmsum tilbrigðum af málum sem ekki var unnt að sjá fyrir með góðu móti við setningu laganna. Það er því ljóst að á sumum sviðum verður ekki hjá því komist að hafa matskennd lagaákvæði. Löggjöf á sviði fjármálamarkaðar er dæmi um réttarsvið þar sem löggjafinn hefur talið nauðsynlegt að setja matskenndar reglur.
16.9.3 Matskenndar lagaheimildir á fjármálamarkaði
Fjármálamarkaður gegnir lykilhlutverki í hagkerfinu. Gjaldþrot fjármálafyrirtækja getur haft keðjuverkandi áhrif og leitt til hruns fjármálamarkaðarins eða einstakra hluta hans. Afleiðingarnar geta verið alvarlegar fyrir hagkerfið í heild sinni. Flest ríki heims hafa því sett strangar reglur um starfsemi fyrirtækja á fjármálamarkaði og komið á fót opinberu eftirliti með starfseminni. Sama leið var farin hér á landi og Fjármálaeftirlitinu fengnar víðtækar heimildir til þess að fylgjast með því að lögum og reglum á sviði fjármálamarkaðar væri fullnægt til þess að gæta almannahagsmuna. Hlutverk Fjármálaeftirlitsins er m.a. að fylgjast með því að starfsemi eftirlitsskyldra aðila sé í samræmi við lög, reglugerðir, reglur eða samþykktir sem um starfsemina gilda og að starfsemin sé að öðru leyti í samræmi við heilbrigða og eðlilega viðskiptahætti, sbr. 1. mgr. 8. gr. laga nr. 87/1998. Þannig lýtur eftirlit stofnunarinnar ekki eingöngu að fastmótuðum reglum í settum lögum og reglum heldur einnig að því hvort starfsemi sé að öðru leyti í samræmi við heilbrigða og eðlilega viðskiptahætti. Þó að áhersla í eftirliti lúti oftast að því hvort starfsemi fjármálafyrirtækis uppfylli þau hlutlægu skilyrði sem sett eru hefur Fjármálaeftirlitið svigrúm til að leggja ákveðið huglægt mat á hvort starfsemi fyrirtækis sé heilbrigð og eðlileg þótt önnur ákvæði laga og reglna hafi ekki verið brotin. Brýn nauðsyn er á því að hafa slíkar matskenndar reglur. Fjármálafyrirtæki geta lent í alvarlegum rekstrarerfiðleikum þótt þau hafi í sjálfu sér ekki brotið þá umgjörð sem fastmótaðar reglur setja um rekstur þeirra. Í ljósi þess hversu flókinn rekstur fjármálafyrirtækja er og háður örum breytingum er ekki framkvæmanlegt með góðu móti að setja skýr og fastmótuð ákvæði um alla þætti hans. Brýnna almannahagsmuna verður því ekki gætt nema Fjármálaeftirlitinu séu einnig veittar matskenndar heimildir til inngripa í starfsemi fjármálafyrirtækis ef rekstur þess er, með hliðsjón af reynslu og fræðilegri þekkingu, ekki heilbrigður og eðlilegur. Samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 87/1998 er Fjármálaeftirlitinu falið að hafa eftirlit á matskenndum grundvelli með starfsemi eftirlitsskyldra aðila. Í ákvæðinu segir nánar tiltekið: „Fjármálaeftirlitið skal fylgjast með að starfsemi eftirlitsskyldra aðila sé í samræmi við lög, reglugerðir, reglur eða samþykktir sem um starfsemina gilda og að starfsemin sé að öðru leyti í samræmi við heilbrigða og eðlilega viðskiptahætti.“ Í 2. mgr. 10. gr. sömu laga er kveðið á um að Fjármálaeftirlitið skuli gera athugasemdir ef það telji hag eða rekstur eftirlitsskylds aðila „að öðru leyti óheilbrigðan og brjóta í bága við eðlilega viðskiptahætti,“ enda þótt aðrar reglur, sbr. 1. mgr. sömu greinar, séu ekki brotnar. Eftirlitinu er jafnframt heimilt að krefjast þess að úr sé bætt innan hæfilegs frests. Í athugasemdum við 8. gr. frumvarps þess er varð að lögum nr. 87/1998 um opinbert eftirlit með fjármálastarfsemi segir að nauðsynlegt sé að Fjármálaeftirlitið hafi svigrúm til að leggja ákveðið huglægt mat á hvort starfsemi sé heilbrigð og eðlileg þótt ákvæði laga og reglna hafi ekki verið brotin. Ljóst sé þó að slíku mati verður ávallt að beita af mikilli varfærni.288 Ýmis matskennd ákvæði af sama toga eru í lögum er varða starfsemi fjármálafyrirtækja. Þannig má t.d. nefna 19. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki þar sem fram kemur að fjármálafyrirtæki skuli starfa í samræmi við eðlilega og heilbrigða viðskiptahætti og venjur á fjármálamarkaði. Í 19. gr. laga nr. 30/2003 um verðbréfasjóði segir að rekstrarfélag skuli starfrækja verðbréfasjóð í samræmi við góða viðskiptahætti og venjur með trúverðugleika markaðarins og hagsmuni eigenda hlutdeildarskírteina að leiðarljósi. Þá segir í 5. gr. laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti að fjármálafyrirtæki skuli starfa í samræmi við eðlilega og heilbrigða viðskiptahætti og venjur í verðbréfaviðskiptum, með trúverðugleika fjármálamarkaðarins og hagsmuni viðskiptavina að leiðarljósi. Í skýrslutöku fyrir rannsóknarnefnd Alþingis var Jónas Fr. Jónsson beðinn um að útskýra hvernig því hefði verið fylgt eftir af Fjármálaeftirlitinu að fjármálastofnanir störfuðu í samræmi við eðlilega og heilbrigða viðskiptahætti.289 Vitnað er til svars Jónasar hér til hliðar á spássíu. Eftirlit með því að starfsemi fjármálafyrirtækja sé í samræmi við heilbrigða og eðlilega viðskiptahætti byggist á lagaheimildum samkvæmt framangreindu. Áskilnaður lögmætisreglunnar um lagaheimild fyrir eftirlitinu er því ótvírætt uppfylltur. Meginvandinn við beitingu reglunnar felst á hinn bóginn í því að túlka inntak hennar en það er gert með skýringu og fyllingu hennar eftir viðurkenndri aðferðafræði lögfræðinnar. Ekki hefur reynt á þær matskenndu reglur, sem hér að framan var um getið, í dómum Hæstaréttar. Það liggur því ekki fyrir að skylt sé að ljá inntaki þeirra svo lítið vægi eins og virðist hafa verið gert í framkvæmd Fjármálaeftirlitsins a.m.k. síðustu árin ef marka má framangreinda skýrslu Jónasar Fr. Jónssonar. Við úttektir á fjármálaeftirlitum í Evrópu hafa komið fram athugasemdir um það að of lítil áhersla hafi verið lögð á efnislegt eftirlit, þ.e. hagrænt mat á heilbrigði reksturs fjármálastofnunar, en of mikið á form, þar sem farið er yfir gátlista um hvort fastmótaðar reglur hafi verið uppfylltar, en slíkar reglur endurspegla aðeins heilbrigði reksturs hlutaðeigandi fjármálastofnunar á afmörkuðu sviði.290 Brýn þörf er á að eftirlit Fjármálaeftirlitsins lúti að báðum þessum þáttum. Á hinn bóginn verður að horfast í augu við það að til þess að leggja efnislegt mat á heilbrigði reksturs fjármálastofnunar þarf vel skilgreinda og skipulega upplýsingaöflun, sérfræðilega gagnaúrvinnslu og greiningu sem byggist bæði á víðtækri reynslu og sérfræðilegri þekkingu. Að mati rannsóknarnefndar Alþingis skorti á að Fjármálaeftirlitinu væru búin þau starfsskilyrði að það hefði með góðu móti ráðið við það verkefni. Að mati rannsóknarnefndar er brýnt að úr því verði bætt. Til þess að styrkja valdheimildir Fjármálaeftirlitsins á grundvelli matskenndra lagaheimilda telur rannsóknarnefndin rétt að framsetning slíkra ákvæða í lögum verði tekin til sérstakrar athugunar. Af dómum Hæstaréttar um beitingu atvinnufrelsisákvæðis stjórnarskrárinnar virðist mega ráða að hægt sé að fá Fjármálaeftirlitinu ríkari valdheimildir með matskenndum ákvæðum ef markmið þeirra eru gerð skýrari og eðli þeirra úrræða tilgreind sem Fjármálaeftirlitinu er heimilt að grípa til ef slík ákvæði eru brotin.291 Í lögum þarf jafnframt að tilgreina umfang hinnar heimiluðu skerðingar sem leiðir af beitingu úrræðanna. Ástæða er til að tekið verði til athugunar hvort þörf er á í þágu almannahagsmuna að styrkja matskenndar heimildir Fjármálaeftirlitsins í lögum sem það starfar eftir.
